“内部承包”与挂靠经营的本质区别

概要：建筑企业内部承包方式的顽强存在和效用，同其理论暨法律上的苍白和漠然形成鲜明反差。目前推行企业内部承包责任制中出现所谓“只包不管”的问题，其实并不全是承包制度本身的问题。有人认为，“挂靠经营”是资质资源与项目和资金资源相结合的一种积极有益的形式。企业内部全额风险承包的承包人，与工程挂靠下的承包人，都是自筹资金，自负盈亏，自担风险，都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。差别只是在于，内部承包的承包主体，是本单位人员；而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。权利义务的趋同性，在实践中，让人很难区分“挂靠经营”和“内部承包”。建设部2004年第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》指出：分包工程发包人（即建设工程施工合同中的承包人）没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠经营。分包工程发包人将工程分包后，

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　　建筑企业内部承包方式的顽强存在和效用，同其理论暨法律上的苍白和漠然形成鲜明反差。目前推行企业内部承包责任制中出现所谓“只包不管”的问题，其实并不全是承包制度本身的问题。

　　有人认为，“挂靠经营”是资质资源与项目和资金资源相结合的一种积极有益的形式。企业内部全额风险承包的承包人，与工程挂靠下的承包人，都是自筹资金，自负盈亏，自担风险，都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。差别只是在于，内部承包的承包主体，是本单位人员；而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。权利义务的趋同性，在实践中，让人很难区分“挂靠经营”和“内部承包”。

　　建设部2004年第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》指出：分包工程发包人（即建设工程施工合同中的承包人）没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠经营。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。这些官方观点，也从另一个侧面印证了前述关于“挂靠经营”与“内部承包”大同小异的错误理解。

　　诚然，在劳动力自由流动的现今体制下，通过劳动合同关系的建立，把外来人员纳入“本单位人员”，并不存在任何体制或操作上的障碍。按照建设部第124号令的规定：所谓本单位人员，只不过就是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。建立这样一种劳动合同关系，很容易满足所谓“内部承包”的法律特点。

　　但立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。《关于的说明》曾阐明，解决当前建筑活动中存在的突出问题，主要是建设工程的质量、安全问题等，是法律起草过程中，始终把握的几条重要原则之一。因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意。也是“挂靠经营”与“内部承包”的本质区别之所在。

　　对于挂靠经营的存在根源，学界比较一致的看法是归结为严格的建筑企业资质管理制度以及这种管理制度所设定的较高的市场准入门槛。已有许多学者和专业人士呼吁改革建筑业资质管理体制，将目前对企业的资质管理体制转变为对建造师的资质管理模式，以便更充分有效地利用社会资源促进资本的自由流动，但从目前关于《建筑法》的修改讨论情况来看，还看不到管理松动或管理方式转变的新迹象。

　　成功的内部承包，其关键之一在于面向市场的有效的激励和约束。这种约束不是单单一纸内部承包合同的约定所能满足的。合同约定必须合法，即使在整体合同有效的前提下，有违法律、行政法规的合同条款也是无效的。2004年1月1日施行的《工伤保险条例》第41条第二款规定“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”劳动部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

　　建筑企业与其内部承包人在建立合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的基础上，可以通过内部承包合同，把资质、资金和项目等各项资源进行有机整合，但务必强化管理特别是质量管理和安全管理，从根本上解决“管理缺位”问题。既充分有效地运用“工程挂靠”背后巨大的资源效应（项目资源，资金资源、社会人脉资源），同时又能够完全适应当前建筑业经济发展的法制环境，与以质量和安全管理为出发点和归结点的立法本意相契合，充分发挥当前形势下企业内部承包方式的应有功能和效用。

　　内部承包合同是在企业财产之管理经营体系中，刻意于角色塑造及相应的权益设置和权益制衡的某种法律关系或制度。一个项目按照技术和经济要求细分为责任单元，事先用合同来约定该责任单元完成必须的时限、质量、标准和可供支持的预算费用，把项目管理的责任分离给项目承包人，按照不同的职责，把市场风险、投标风险与技术风险、管理风险分开，体现了企业决策的科学程度，也体现了项目承包人的能力以及内部承包合同“指标突出、责任明确、利益直接、考核严格”的基本要求。

　　项目承包不等同于项目管理。项目承包把市场竞争机制引入企业内部管理，是从企业角度对项目的管理，而不是项目本身的管理。企业内部项目承包与我国当前正在推行的国家标准——建设工程项目管理规范，并无矛盾冲突。在企业对项目的管理上，要努力营造人员、制度和责任三落实的管理格局，保证工程质量、安全生产的有效控制。企业可以通过统一控制账户、审核监视支出、授权签订合同、强制工伤保险、预留风险基金等多种措施，防范经营风险，掌握承包合同内部追偿的主动权。

　　当然，企业内部承包不只是工程项目的承包，企业可以实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。但其精髓在于按照所有权与经营权适当分离、科学管理与分工协作相结合的原则，确定不同职务和岗位的职责，通过有效的利益激励、奖惩制度等，实现对个体行为的控制和引导。切不可放松管理，更不可以包代管，彻底沦入非法转包、违法分包或者挂靠经营的窠穴，与企业内部承包的根本宗旨相背道而驰。

　　可以包代管，彻底沦入非法转包、违法分包或者挂靠经营的窠穴，与企业内部承包的根本宗旨相背道而驰。

　　时光荏苒，企业内部承包经营模式，自其兴起已历20余年。在市场经济得到大力发展

　　展，私法制度和体系不断完善的同时，面对许多新情况、新问题，对内部承包而言已属难承之重。

　　企业经营改革应当更多地采用组织管理因素和财产因素相统一、公法和私法相结合的理念和相应的措施来解决问题。股份制、股份合作制等经济组织形式的变革，作为促进市场关系发展及强化激励和约束机制的辅助手段，与承包经营并不矛盾，相反可以携手互补、共同促成建筑企业的有效经营和管理。

　　目前，在江苏、浙江等地一些拥有资质资源的施工企业，有一种操作模式颇具借鉴意义：企业将确有实力且讲诚信的资本或项目的所有人纳入旗下，组建分公司，通过一种开放的体制模式，最大限度且合法有效地整合、运用社会资源，以求得企业自身的发展壮大。

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